第7章山西焦煤霍州煤电汾河焦煤运销公司：煤炭销售逆势增长

　

那样，社会控制的难度会大幅上升，管制措施将长期落后于实践的发展。

但财产权等经济性权利则没有这样的待遇，立法、行政和司法权可以在许多方面对其进行限制。这事实上完全取消了针对措施选用权的同位保留要求。

[9]较主流的学说新三要素说将法律规则分为假定、行为模式和法律后果三个部分。[3]这些学理与实践中的争论说明，关于处罚措施设定的制度安排尚处在矛盾状态之中，行政处罚措施设定权如何在不同法源文件中分配亟待进一步科学化。[34]住宅自由通常被认为是人身自由的延伸。如许多地方性法规增加了限制高消费这一措施。根据重要性理论，越持久的涉及到或者威胁到单个公民的基本权利，在公众中问题的复杂性越有争议，法律规范就越是要精确的和受限制的。

只要某种利益服务于利益主体的作用已经基本上无法发挥，那么利益主体就失去了该利益的核心部分，而不一定非得上升到人格尊严或人格发展权的高度。但德国联邦宪法法院指出为，立法者对于基本的法律领域，特别是基本权利行使领域内的所有重要决定，……都应自己作出规定。笔者认为法院向人大报告工作属于一种抽象的监督，是为了满足人民的知情权，人大代表可以批评并提出意见和建议，但不能要求法官承担责任。

随着地方立法权的下放，地方性法规的数量必然暴增，如果没有相应审备案审查机构和人员的增加，全国人大常委会将面临法多人少的尴尬，疲于备案、无力审查。[31]2016年3月29日，河北省所有设区的市全部获得地方立法权。法院有权力对地方性法规进行合法性审查，如果它们抵触法律，法院有义务适用法律。刑事诉讼涉及犯罪与刑罚的内容，属于全国人大及其常委会的专属立法权，地方性法规无权置喙，法院只能依据法律。

[28]参见王逸吟：《五道防线管住地方立法权——全国人大常委会法工委负责人答问立法法修改》，《光明日报》2016年3月10日。这一立场不是第一次出现，早在1993年，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》中指出，《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的规定与《渔业法》规定不一致，进而一般性地要求，人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

这也为法院审查地方性法规提供了必要性。[21]参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2008年版，第6页。[25] 不予适用是一种消极的司法审查，不是审查+撤销，而是审查+不予适用。实践中，常常会出现作为旧法的地方性法规抵触作为新法的上位法的情形，此时，就需要进行地方性法规的清理。

洛阳市中级人民法院在判决中认定：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。其他法院仍然可以作出地方性法规有效并可适用的判断。交由地方人大常委会解释会出现地方人大认为自己制定的地方性法规不违反法律的情况，违反了自己不得做自己案件法官的要求。地方人大严格把关，切实行使任命权和罢免权应当成为人大监督司法的主要形式。

所有法院行使审判权具有同等法律效力，法官适用法律也具有平等性。其次，《宪法》第123条规定，人民法院是国家的审判机关，不是地方的审判机关，也不是地方人大的审判机关。

应当注意，它们是针对同一机关制定的规范而言的，这些规范之间不具有效力高低的差异。但是，关键的问题是，我国法律有没有规定上位法优于下位法。

有的地方常常为了保护地方利益制定地方性法规。从49个到284个，这是一个巨大的飞跃，新增加的地方立法主体有无能力制定不抵触法律和行政法规的地方性法规，需要认真关注，做到未雨绸缪。第二，法院组织的设立以及经费管理等人财物可以分层次，既可以由中央管理，也可以由地方管理。人大既要监督司法，主要的方式是审议法院的工作报告，又不能替代法院做审判工作。不予适用因个案而生，效力也仅及于个案。第二，是说法院的判决依据是地方的吗？我国三大诉讼法对法院的要求是以事实为依据，以法律为准绳，地方性法规只适用于地方，但是，当地方性法规违反法律，法院是以法律为准绳还是以地方性法规为准绳？毫无疑问，法院应当以法律为准绳。

甘肃省人大常委会专门召开主任会议，指出该案严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权，法院由人大产生，对人大负责。[29]2015年12月1日，山东省所有设区的市全部获得地方立法权。

地方人大及其常委会应当在坚持不抵触的原则下制定良好的地方性法规，并及时清理抵触上位法的地方性法规。法院对地方性法规的审查和全国人大常委会的审查并行不悖，共同维护国家法制统一。

[41] 党的十八大以来，司法改革的两大基石是司法权作为中央事权和司法权是判断权。另外，从法院承担的公共职责来看，法院也需要公开其工作内容和信息，接受人民代表和人民的监督。

[14]最高人民法院孔祥俊法官认为，法官应当适用上位法，也应当说理，考虑到当下的司法环境和法官的压力，可以允许法官不说理。为了维护法制统一，法院可以向全国人大常委会提出审查建议，全国人大常委会有权终局性地判断地方性法规是否应当撤销。这一国家属性的定位对于法院来说具有极其重要的意义，它意味着法院要执行国家的法律。[43]所以，不但要强调法院相对于外部的独立，同时要强调法院内部审判独立，不能让行政管理影响到审判职能。

我国《民事诉讼法》没有明确规定地方性法规的地位，1999年最高人民法院的《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》[法(1999)231号]对如何处理法律规范冲突作了规定，关于地方性法规的定位，最高人民法院指出，法院对于地方性法规的适用可分为三种情形，第一，如果法律、行政法规已有规定，地方性法规只是予以具体化，那么法院应当适用或者参照。既然人大没有个案监督权，自然也没有理由质疑法院审查地方性法规。

[11]相关案情可参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第232页。另外一个质疑地方法院审查地方性法规合法性的理由就是地方人大曾经开展个案监督工作，如果地方人大拥有个案监督的权力，那么法院就无权审查地方性法规。

(三)即使地方性法规抵触上位法也应当由全国人大常委会撤销吗 地方性法规属于地方立法，是《立法法》的调整对象，应遵循《立法法》规定的备案审查程序。第一个案例是1998年惠宝公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，酒泉市中级人民法院在二审判决中审查了《甘肃省产品质量监督管理条例》。

也许，法院还可以中止案件审理，等待有关机关裁决，然后再决定适用某一个规范。因此，必须改变人财物的横向供给，实行纵向供给，提高地方法院对于地方政府的防御力量，切断地方政府对司法的控制。司法权的纠纷解决功能决定了法院最有可能在当事人的对立性主张中发现地方性法规是否与上位法冲突，同时，司法的专业性决定了法院最有能力判断地方性法规是否与上位法冲突。[16]这一段话简明扼要地概括了人大监督与独立行使审判权之间的关系，那就是不失职，不越权。

所以，德沃金教授才提到宪法的道德解读，不应局限于解读宪法的具体规定。如果《立法法》明确规定了这一适用规则，也许地方法院就不会面临审查地方性法规而导致的尴尬了。

[6]有学者转入法律的合宪性解释研究，希望通过宪法控制法律的解释。所谓敞开大门是指，包括公民个人在内几乎所有主体都可以提出审查建议，体现了公众参与立法的进步趋势，具有德国宪法诉愿制度的一些元素。

我国《宪法》第2条规定，一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方人大。因此，尽管《立法法》明确规定包括其他国家机关在内的主体可以就地方性法规等抵触上位法提出审查的建议，但地方各级人民法院行使此项权利最好是在个案中不予适用之后提起。

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